9 luglio 2020 admin

Speaker’s Corner DAE: L’ACCUSA alla gara Consip

Il tanto atteso “processo simulato” alla gara Consip sul Cloud della P.A è alle porte.

Per tale ragione, di seguito troverete l’atto d’accusa degli avvocati di Giurdanella&Partners.

  1. Caratteristiche e peculiarità della procedura di gara in oggetto

Con determina a contrarre del 18/12/2019, Consip S.p.A. bandiva una gara per l’affidamento di un Accordo Quadro per la fornitura di servizi informatici alle Pubbliche Amministrazioni (“Gara a procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro per la fornitura di servizi cloud IaaS e PaaS in un modello di erogazione pubblico nonché per la prestazione di servizi connessi, servizi professionali di supporto all’adozione del cloud, servizi professionali tecnici per le Pubbliche Amministrazioni”), con scadenza originaria il 2 marzo 2020, pubblicato sulla G.U.U.E. serie n. S-248 del 24/12/2019 e sulla G.U.R.I. n. 152 del 30/12/2019.

Tale bando di gara è suddiviso in 11 lotti per un valore complessivo di € 550.000.000,00: il maxi-lotto 1 dedicato alla “Fornitura Servizi Public cloud IaaS e PaaS” del valore di € 390.000.000,00, e i successivi lotti di diversi importi minori dedicati, invece, a servizi tecnologici di supporto al servizio Cloud.

La documentazione di gara ha subito delle modifiche contenenti proroghe della scadenza per le offerte, per cui oggi il termine ultimo è il 16 luglio 2020.

  1. Le criticità dell’effetto combinato del configuratore e dei criteri di valutazione del punteggio tecnico ed economico

Con specifico riferimento al Lotto 1, la procedura di gara a monte si presenta come multivendor, dovendo condurre, in linea teorica, alla stipula dell’Accordo Quadro con diversi aggiudicatari.

A loro volta tali aggiudicatari competeranno tra di loro nella procedura di gara a valle, sulla base dello specifico fabbisogno individuato dalle singole stazioni appaltanti e del c.d. Configuratore, che calcolerà il punteggio definitivo di ogni partecipante riproporzionandolo al punteggio massimo ottenibile per le categorie selezionate.

Tuttavia, applicando il meccanismo del Configuratore ed effettuando alcune semplici e realistiche simulazioni si ottiene l’evidenza di come, a prescindere dal fabbisogno espresso dalle Amministrazioni e dalle inevitabili minimali differenze economiche sui prezzi offerti, il configuratore assegnerà gli ordini quasi esclusivamente al primo Cloud Service Provider aggiudicatario.

Più specificamente il Capitolato d’Oneri, al punto 24 denominato “APPALTI SPECIFICI/ORDINI – LOTTO 1”, prevede che «Il configuratore sarà alimentato sia dai punteggi tecnici complessivi assegnati ad ogni aggiudicatario per tutte le categorie, sia dai prezzi delle singole voci di costo dei servizi così come offerti in gara per ciascun aggiudicatario».

Nel dettaglio, per il calcolo del punteggio tecnico, «per ogni Aggiudicatario, il configuratore sommerà il punteggio tecnico dell’ambito “Provider” di cui al paragrafo 16.1 del presente Capitolato d’Oneri “tabella dei criteri per il lotto 1” e i punteggi tecnici di tutte le ulteriori categorie su cui ricadono le specifiche del fabbisogno espresso dall’Amministrazione. La somma generata costituirà, per ogni Aggiudicatario, il punteggio tecnico totale non definitivo (PT) relativo allo specifico fabbisogno. Si precisa che il punteggio tecnico totale non definitivo sarà riproporzionato rapportandolo al punteggio totale risultante dalla scelta delle categorie operata dall’Amministrazione in base alle specifiche del proprio fabbisogno e moltiplicato per il punteggio tecnico totale disponibile di I fase. Si ottiene così il punteggio tecnico totale definitivo (PTdef)»

Tale metodo, tuttavia, è logicamente incompatibile con la previsione del bando circa la finalità di affidare il lotto 1 a più operatori economici perché, l’utilizzo del “configuratore” fa sì che, a qualsiasi condizione, anche in presenza di una minima differenza tra il punteggio tecnico totale di due diversi concorrenti, il risultato sarà quello di affidare quasi la totalità delle forniture del lotto al primo aggiudicatario, creando un notevole squilibrio rispetto alle posizioni degli altri.

Anche ipotizzando che il principio alla base del configuratore fosse quello di “premiare” in fase di affidamento le “eccellenze” di alcuni CSP, questo non avverrebbe comunque a causa del peso preponderante della categoria Provider (32 punti su 80 totali e formula che vede il punteggio provider come costante a prescindere dal fabbisogno), ed a causa della minimale capacità di differenziare i punteggi sulle altre categorie (pochi punti per categoria e criteri di assegnazione dei punti per lo più aggiudicabili da tutti i principali CSP); inoltre ciò comporterebbe una notevole diminuzione della possibilità per le PP.AA. di ottenere la fornitura dei servizi al miglior rapporto qualità-prezzo.

Infine, anche ipotizzando per assurdo che il configuratore risponda a criteri di assegnazione realmente multivendor, questo comporterebbe comunque una ulteriore incompatibilità tecnica dovuta alla totale incapacità del configuratore stesso di recepire i requisiti ed il contesto tecnologico dell’Amministrazione utilizzatrice. La stessa Amministrazione potrebbe, a fronte di più fabbisogni espressi nel tempo, ottenere la fornitura di servizi cloud “incompatibili” con il proprio contesto applicativo e tecnologico (esempio: a fronte della necessita di espandere il servizio “storage” utilizzato dal servizio “compute” presso un certo CSP A, l’Amministrazione potrebbe ottenere la fornitura di servizio “storage” da un CSP B inutilizzabile quindi dal servizio “compute” presso il CSP A).

Ciò è dovuto anche al fatto che la competizione effettiva è solamente sui punteggi tecnici, mentre quella sui punteggi economici è del tutto apparente. Infatti, a differenza degli altri lotti in cui punteggio economico è di 30 punti su 100, il punteggio economico massimo del lotto 1 è fissato a 20 punti su 100, rendendo in ogni caso ogni offerta a ribasso poco influente sul punteggio totale.

Inoltre le regole di gara, unitamente ai valori assunti come base d’asta (ben più alti di quelli di mercato per le stesse prestazioni), determineranno certamente un appianamento dei ribassi intorno al 50 per cento, determinando un appiattimento intorno ai 19 punti su 20.

Quindi la selezione di un unico provider non viene comunque compensata da prezzi inferiori a quelli di mercato, addivenendosi ad una situazione opposta di maggiore spesa per le Amministrazioni che adiranno all’Accordo Quadro.

A ciò si deve aggiungere la mancata previsione di sconti economici per scaglioni di volumi differenti, che nel normale contesto di mercato permettono significativi abbassamenti dei prezzi di mercato in presenza di ordinativi più consistenti.

La conseguenza è che l’accentramento degli acquisti, lungi dal comportare un risparmio, comporterebbe una perdita economica rispetto al procedere “in ordine sparso” delle singole amministrazioni.

Ma non è tutto.

La creazione di un monopolio di fatto nel mercato del Cloud pubblico nei prossimi tre anni, unita ai corrispettivi fuori dalle logiche di mercato, potrebbe avere degli effetti di lunga durata, perché inciderebbe sulla stessa conformazione futura del mercato de quo, proprio nella fase di “decollo” di tale mercato.

La letteratura economica e giuridica hanno ampiamente dimostrato che l’esistenza di situazioni di monopolio pregiudicano nel lungo termine l’utilità di consumatori e utenti, in questo caso delle pubbliche amministrazioni, visto le inevitabili rendite monopolistiche e la creazione di barriere all’entrata.

Ne consegue che i soggetti diversi dal primo classificato interromperebbero gli attuali processi di investimento, vista l’assoluta improbabilità di recupero finanziario in un mercato potenzialmente monopolistico.

A quanto sopra si devono sommare le conseguenze sui mercati a valle dei servizi del lotto 1, come quello dei servizi accessori al cloud e dei system integrator: la chiusura del mercato riguarderebbe anche quelle imprese specializzate in una certa tecnologia, collegata a loro volta ad un Cloud Service Provider.

A proposito degli effetti di lungo termine, si può citare quanto la medesima Consip ha affermato con il Quaderno Consip 2/2016, “Divisione in lotti, partecipazione e competizione nelle gare d’appalto”, dove si affronta il particolare problema dei lotti di rilevanza tale da corrispondere ad interi mercati e i suoi effetti pregiudizievoli.

Secondo Consip quando l’importo bandito dall’acquirente rappresenta una quota significativa del fatturato del settore, l’impresa aggiudicataria acquisirà una posizione di dominanza sul mercato e dunque sarà l’unica (o quasi) in grado di migliorare il processo produttivo, soprattutto in presenza di rilevanti economie di scala. In presenza di questi fattori, una gara con completa aggregazione della fornitura potrebbe scoraggiare alcuni fornitori a partecipare alle gare successive. Il numero dei potenziali partecipanti rischia così di ridursi gara dopo gara, provocando un continuo abbassamento del livello di concorrenza fino a che l’acquirente potrà contrattare solamente con un unico fornitore. Quest’ultimo si troverà dunque in una posizione di monopolio con massimo potere di contrattazione e conseguente peggioramento della sua offerta in termini di prezzo/qualità. In altre parole, in presenza di rischio di lock-in, l’aggregazione della fornitura favorisce la nascita di un fornitore dominante e dunque la creazione di elevati costi di transizione che l’acquirente sarà costretto a sostenere per cambiare fornitore. Tutto ciò minaccerà il livello e la qualità della competizione nei processi di gara seguenti e stimolerà l’adozione di comportamenti opportunistici da parte del fornitore dominante”.

È appena il caso di evidenziare gli effetti pregiudizievoli del suddetto lock-in nel momento in cui le Amministrazioni si apprestano a effettuare in massa il passaggio in cloud.

Tale passaggio dovrebbe portare alla modernizzazione della settore pubblico italiano e alla sua maggiore efficienza, e tuttavia presuppone che gli strumenti di acquisto consentano di avere a disposizione le migliori soluzioni tecnologiche, conseguibili al prezzo più vantaggioso.

Orbene, con un mercato del cloud estremamente dinamico ed in continua trasformazione, la rigidità del sistema dell’Accordo Quadro previsto da Consip risulta strutturalmente incompatibile, trattandosi di un mercato in cui la valutazione sui criteri tecnici potrebbe non essere più aderente alla realtà già tre mesi dopo la valutazione stessa.

  1. La necessità di una suddivisione in lotti

Allo stato attuale, la lex specialis di gara non garantisce né una vera concorrenza dei venditori selezionati, né è coerente con la finalità della procedura, dandosi luogo ad una contraddittorietà del procedimento amministrativo, con evidente vizio di eccesso di potere per sviamento, con lesione dei principi di massima concorrenza e partecipazione, oltre che con la violazione dei principi costituzionali di economicità, efficienza ed efficacia.

Inoltre, nel fare ciò, la stazione appaltante elude illegittimamente l’obbligo di suddivisione in lotti, essendo nella sostanza il lotto n. 1 destinato ad un unico vincitore ed aggiudicatario.

L’obbligo di suddivisione, ovviamente, non può che valere anche nei confronti dei cc.dd. maxi lotti, ovvero di quelli di dimensioni tali da impedire la partecipazione delle piccole e medie imprese. Di fatti l’art. 51 del D.lgs. 50/2016 sancisce “in forma incondizionata” (si veda su questo Delibera ANAC n. 123/2019 del 13 febbraio 2019) il principio per cui “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.”

E’ pacifico in giurisprudenza che “a pari della omessa suddivisione in lotti, anche un frazionamento dell’appalto in pochi lotti di ampie dimensioni, in luogo di un maggior numero di lotti di minore valore, rischia di tradire in concreto la finalità del favor partecipationis delle imprese che compongono il mercato, specie se di piccole e medie dimensioni e, in definitiva, di rispettare solo formalmente anche lo stesso obiettivo di efficienza e di “risparmio di spesa” che astrattamente l’aggregazione potrebbe comportare, essendo inferiore il numero degli operatori economici in grado di formulare concretamente l’offerta” (da ultimo, T.A.R. Campania, 25 marzo 2019, n. 1677).

A tal proposito il T.A.R. Lazio ha ritenuto necessaria una verifica sulla necessità che l’aggregazione garantisca 1) un corretto funzionamento del mercato, in cui le imprese possono confrontarsi pienamente e liberamente 2) un beneficio per la stessa stazione appaltante 3) un beneficio per la collettività sia in termini di qualità dei servizi resi dal miglior offerente sia in termini di prezzi allo stesso corrisposti (cfr. TAR Lazio, sez. II, sentenza n. 9441/2016).

In situazioni analoghe a quella della procedura in oggetto, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittimo  l’accorpamento in un’unica gara (o in questo caso “maxi lotto”) di una tipologia di servizi  “le cui così consistenti dimensioni economiche dovevano indurre al frazionamento in più lotti per non restringere irrazionalmente la partecipazione alla gare degli operatori del settore, in danno dei principi di concorrenza (e favor partecipationis), buon andamento dell’amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110 e Consiglio di Stato, sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038, in entrambe con stazione appaltante la stessa Consip).

Ne consegue l’assoluta necessità di modificare radicalmente la struttura della procedura in oggetto, che attualmente si presenta illegittima.

La Stazione Appaltante dovrebbe perseguire coerentemente la finalità di individuare una pluralità di aggiudicatari, effettuando un’ulteriore suddivisione in lotti del lotto 1, in modo da permettere ad ogni fornitore di offrire il miglior servizio al minor prezzo per macro-categorie uniformi, garantendo al contempo la concorrenza e la massima partecipazione ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016. A tal punto lo strumento corretto da utilizzare sarebbe quello della convenzione, analogamente a quanto già collaudato per le tecnologie software on premises.

Infatti si tratterebbe della stessa metodologia di procedura utilizzata da stessa Consip in passato, con soddisfazione delle P.A. utenti, in materia di software e licenze. Da ultimo si richiamano le gare “Licenze SW multibrand” edizione 1 e 2, che hanno permesso di rispondere alle esigenze effettive delle P.A., senza creare artificiosamente un solo enorme lotto per tutti gli applicativi, ma suddividendo i lotti per tipo di tecnologia.

Ciò ha reso possibile anche l’allargamento della partecipazione, con requisiti che, nelle procedure di cui sopra, si aggiravano sui circa 2 milioni di euro di fatturato specifico, in luogo dei circa 10 milioni richiesti nella procedura in oggetto.

Del resto, l’impostazione delle procedure multibrand citate conferma il contrasto con le logiche funzionali e di mercato dell’unione – nell’unico “calderone” del cloud pubblico – di servizi differenziati e non comparabili, come quelli dei diversi Cloud Service Provider.

Infine, la soluzione proposta permetterebbe di lasciare un adeguato spazio di flessibilità alle Amministrazioni, che sarebbero responsabilizzate al fine di individuare la soluzione ottimale per le relative esigenze, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico.

 

L’ACCUSA

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